直销本无罪，罪在一些直销企业超出经营的应有边界。权健事件，给整个行业上了生动一课，直销牌照不应成为从事传销非法勾当的“合法外衣”。而立法和执法亦应反思，在法治社会，如此大面积的违法犯罪行为，为何长期未能有效遏制?   法制日报《法人》记者 彭飞   2019年的春节临近，位于天津市武清区权健道1号的权健自然医学科技发展有限公司异常冷清。一路之隔，过去挂着权健名头的火疗器、毛巾等周边产品的店铺，“权健”招牌被悄悄抹掉、遮住。而权健集团的官网新闻中心还挂着这一年来权健集团及其创始人束昱辉获得的一系列荣誉：“2018年度中国直销杰出企业家”“2018中国直销风云企业”“中国直销优秀民族品牌奖”“企业社会责任楷模奖”。     从武清火车站出来，“严厉打击虚假宣传，整治保健品市场乱象”的条幅格外引人注目，这是来自全国各地的“权健人”前来考察的重要中转站。驱车20分钟便可达到权健总部基地，曾经“我们努力一时，她们幸福一生”的蓝底白字标语激发着每一位权健人。如今，从百度、高德电子地图搜索“权健”二字，均未予显示结果。在淘宝、京东等购物网站，结果也一样。   从风光无两到黯然离场，权健的倒台几乎是一夜之间。   2018年12月25日，医学科普公众号丁香医生推出的《百亿保健帝国权健，和它阴影下的中国家庭》，吹响权健帝国垮台的号角。文章讲述了4岁小病人周洋中断化疗，选择权健产品导致病情恶化离开人世的悲剧，并对权健的直销模式提出了质疑。   权健自然医学科技发展有限公司便发布“严正声明”，称文章不实，强调权健拥有国家政府机构颁发的直销牌照。丁香医生迅速做出回应：“不会删稿，对每一个字负责，欢迎来告。”   2018年12月27日，天津市委、市政府高度重视，责成市市场监管委、市卫健委和武清区等相关部门成立联合调查组入驻权健集团展开调查。2019年1月1日，天津市公安机关依法对权健涉嫌犯罪行为立案侦查。同时，相关部门依法查处取缔不符合消防安全规定的火疗养生场所、开展集中打击清理整顿保健品乱象专项行动。   2019年1月7日，束昱辉等18名犯罪嫌疑人被依法刑事拘留，对另2名犯罪嫌疑人依法取保候审。1月13日，天津市武清区人民检察院对束昱辉等16名犯罪嫌疑人以涉嫌组织、领导传销活动等罪依法做出批准逮捕决定。   以权健事件为导火索，2019年1月9日，国家市场监督管理总局等13个部委局联合发出《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》，集中整治保健食品和保健器械行业存在的虚假宣传、虚假广告、制售假冒伪劣产品、违规直销和传销，以及以“保健”为名开展的各类违法违规行为。   在此次整治行动中，根据媒体报道，知名直销企业华林、无限极等也被曝存在问题。河北华林酸碱平生物技术有限公司主要负责人和相关人员涉嫌组织领导传销活动已被警方控制;无限极承认对虚假宣传行为查处不力等问题，并推出十条整改措施。   以上三家直销行业的领军企业均拥有直销牌照，华林年销售额高达数十亿元，权健、无限极的年销售额更是达到了上百亿元，在直销牌照的“庇护”下业绩一路狂飙。若不是此次权健事件的推动，直销行业潜在的种种乱象仍旧掩藏在巨额利润和社会名誉的光环之下。   四川天府健康产业研究院健康经济首席专家孟立联分析认为：“直销企业屡曝各类问题的主要原因还是监管缺失、政策执行不到位，比如权健经营的产品有相当数量并没有获得批准。除了权健自身的问题，监管不到位也难辞其咎。不能只管批，不管管。直销行业要加强监管，并且是实实在在的监管。”     直销与传销原属同宗   直销属于舶来品，作为一种经营模式最早起源于美国，之后传入欧洲、日本等世界其他国家和地区。   20世纪90年代，以美国安利、雅芳为代表的一些国外直销企业开始进入中国市场。内资企业也紧随其后，市场开始出现混乱。彼时传销与直销并没有今天这样明确的法律界定，直销活动逐渐畸变出多种形态。1996年4月，国家工商局甚至首次批准了41家传销企业可以开展多层次传销业务，并向41家多层次传销企业颁布了《准许多层次传销经营意见书》。   北京师范大学刑事法律科学研究院副教授印波告诉记者，直销与传销原属同宗，世纪八十年代末九十年代初，随着改革开放，直销(及团队计酬)登陆中国，起初就被称之为传销。   1998年4月，国务院发出《国务院关于禁止传销经营活动的通知》(国发〔1998〕10号，以下简称通知)，全面禁止传销活动。   “在《通知》发布之前，传销是被法律所允许的，并且从事传销经营的企业还经过工商行政管理机关批准登记。”北京大学著名刑法学教授陈兴良在其《组织、领导传销活动罪：性质与界限》论文中如是道。   同年6月，对外贸易合作部、国家工商行政管理局和国内贸易局联合下发了《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》，明确规定外商投资传销企业必须转为经审批的“直销”模式，即推销人员只能将产品直接推销给最终销售者，且只能按自己直接销售的产品金额计酬。   “至此，直销与传销做了切割，直销等同于单层次计酬直接销售到终端，而多层次传销统一归类为传销并彻底否定其合法性。”北京师范大学刑事法律科学研究院副教授印波表示。   2005年被视作是中国的直销元年。在当年的8月10日，国务院常务会议分别通过了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，并分别于2005年12月1日和2005年11月1日起实施。两部条例的出台对直销和传销做出了明确定义。   传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。   直销则是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。直销企业须取得直销经营许可证。   2009年，刑法修正案(七)首次新增组织、领导传销活动罪罪名。   “但并不意味着在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪之前，该种行为不受处罚。事实上，此前，我国行政法规就明文禁止传销活动，传销行为经由司法解释得以暂时栖身于非法经营罪之中。但因为缺乏传销犯罪的独立罪名，使其处于一种居无定所的状态。”陈兴良教授在其《组织、领导传销活动罪：性质与界限》论文中还写道。     直销和传销本质不同   传销和直销均属于不同的销售模式，但在现实生活中往往被混淆。   “传销在形式上与直销相似，都有多层次和团队计酬，但在本质上有天壤之别，其中，直销的核心目标是‘以产品为核心’建立与销售对象的长期消费与服务关系;传销的核心目标则是“以产品为道具”追求与销售对象建立一次性的投资关系;其实质则是一种消费欺诈。”中国保健协会直销工作委员会执行主任、从事直销研究27年的直销问题研究专家胡远江表示。   胡远江还表示，通常来讲，直销从业者向目标顾客进行产品销售时基本上100%(特别是第一次)是介绍产品和服务，而且介绍时能做到实事求是谈产品的效果与公司基本情况。而传销从业者向目标顾客进行产品销售时更多谈的是赚钱、而少部分谈及产品(特别是第一次)，并且在谈产品和服务时无限夸大。因此，对于普通消费者而言，如出现第一种情况则是基本上属于正常直销范畴;如果是第二种情况则有可能遭遇了传销行为。   印波副教授同时还是北京市京都律师事务所兼职律师，并曾办理过多起重大传销案。他告诉记者，直销和传销的很大不同在于营销模式和计酬模式。   直销这种销售方式是以顾客使用产品产生的感受为交流媒介，让顾客自己分享、销售，因此又被称为客户传播式销售。这种依靠口口相传的无实体店铺的商业模式在减少广告宣传成本的同时，增加了营销者自身的消费成分。为了增加分享型销售的利润动力，增强分工协作所产生的效益，团队计酬模式自然被引入了，即直销商的酬金一部分来自于商品销售的佣金，一部分来自于所发展团队的销售业绩中的提成。而非法传销主要的获利方式是无限制发展下线，通过千方百计扩大下线赚钱。商品交易本身并没有带来实际性的收益。人头费和入门费往往比较高，在很多时候远远超出产品本身的费用。简而言之，传销不是通过卖产品盈利，而是通过发展下线参与，通过收取下线的入门费来赚钱。   根据2013年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合出台《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》：组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。   北京德和衡律师事务所副主任、知名刑事辩护律师毛洪涛接受记者采访时表示，按照《直销管理条例》，对一般消费者而言可从以下几个方面快速识别是否属于合法的直销：直销企业应该取得直销经营许可证，直销员应该具有直销员证，三是查看销售的商品是否属于直销产品的范围。   “万变不离其宗，传销具有拉人头、入门费、多层次、团队计酬这些主要特点。如果对方要求先交钱方能取得加入资格，或者将质量低劣的商品卖出明显不合理的高价，或者将组成人员分为多个层级，或者引诱你不断发展他人加入，并且许以高额返利，那就很有可能涉嫌传销。”毛洪涛律师补充道。   知名反传销专家李旭在接受《法人》记者采访时也指出，区别直销和传销的方式有以下几点：有无高额的入门费、卖产品还是卖人气、能否自主退换货。   李旭具体说：“直销企业招募直销员不以交纳费用或者购买商品作为条件，而传销活动中，不管加入者能力水平，交钱就可入会，参与者通常要交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用;直销的目的是以更加低廉的价格销售优质的产品，而传销一般产品往往只是个道具，甚至可有可无，有的卖的是三无产品，质次价高，有的不传产品只传概念;直销活动中，消费者、直销员自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货。传销活动中，所谓的‘产品’或交纳的入门费通常不予退还，参与者的权益无法得到保障。”     直销企业普遍存在打擦边球   “我干了这么多年了，从来没见过所谓的直销员证。”一位常年从事直销行业的人士姚军(化名)告诉《法人》记者，“别说我了，做了20年的也不一定有。一个直销企业里有直销员证的少之又少。”   而根据《直销管理条例》规定，直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试，考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。另外，直销员向消费者推销产品，应当出示直销员证和推销合同。   “直销企业要快速发展壮大、尽可能多地接触消费者，很多没法完全按照直销条例的要求去规范，可以说非常多的推销人员没有直销员证。”姚军告诉记者，“我也知道，按照直销条例的规定，直销员要经过系统培训、考试，合格再颁发直销员证，然后推销产品的时候再向消费者出示证件和推销合同，我觉得这个对很多直销企业是不太现实的。”   记者登录无限极、权健、安利、华林、康美药业五家商务部批准的直销企业的官网，均未发现直销员名录公示。这也就意味着，一般消费者很难在短时间内快速识别是否属于有资质的直销员。记者搜索发现，多地工商局对无直销员证从事直销活动的人员做出过处罚的案例。   胡远江特别指出，直销员证当然是直销从业人员的身份标签之一，但不能作为直销与传销的区别标签。因为目前直销员证按《直销管理条例》规定，是由直销企业培训发放的，如果直销企业有涉传行为，直销员证则更加无法作为区别直销、传销行为的有效证件了。   无直销员证只是直销企业问题的冰山一角。针对直销企业的投诉长期存在，然而并没有从根本上解决问题。早在权健和华林出事以前，百度上从2015年起便存在一个“反权健吧”的贴吧，而百度华林吧中对其“酸碱平生物技术”的质疑也一直未断。有媒体报道，2017年直销投诉情况，华林公司以33件投诉高居榜首，权健以16件投诉位居第二。   “直销没有绝对的对与错，很多时候是被直销员给走歪了。直销行业有句话，人是设计进来的，每一个被拉进来的直销员都是通过设计好的话术拉进来的。另外，公司领导层也是睁一只眼闭一只眼，每年直销店的业绩只要能上去，上面领导基本上就不管他们了。”姚军甚至告诉记者，“我可以告诉你，几乎没有一个直销企业不存在拉人头的。”   李旭指出：“近些年，有些直销企业为了迅速做大业绩，开始引入一些团队，名为合作，实为牌照出租。不良团队借助直销企业名义搞自己的一套，而直销企业睁一只眼闭一只眼，消化了产品，也做大了业绩。这就形成了不良示范效应：谁胆大，敢于招团队，谁的业绩就上得快，在直销企业间也造成了不公平竞争。”     直销牌照不是违法犯罪的避风港   直销行业的违规问题不等同于传销，但也不乏直销企业最终走向了传销犯罪之路。记者查询发现，从《直销管理条例》实施以来，虽然未以传销犯罪定性，却因为违规问题被吊销直销许可证的企业也不在少数。2006年，大连珍奥成为在雅芳之后第二家、也是内资第一家拿到直销牌照的企业，但两个月后便因为“不实宣传”被商务部吊销执照。   商务部网站显示，目前国内共有91家持有直销牌照的直销企业，其中内资直销企业58家，外商投资直销企业33家。除了本次遭到刑事立案的权健、华林两家直销企业，根据媒体报道，康美药业、威海紫光科技园有限公司、天狮等直销企业均曾卷入涉嫌传销的舆论旋涡。   “直销违规并不意味着一定构成传销犯罪。直销牌照，也并不是违法犯罪的保护伞。拥有直销牌照，仅意味着直销企业获得了直销经营许可，可以根据《直销管理条例》招募直销员从事直销活动。如果直销企业一味追求财富，打着直销的幌子，实际从事传销违法犯罪活动，仍需要承担相应法律责任。”北京德和衡律师事务所副主任毛洪涛表示。   记者通过裁判文书网检索“组织、领导传销活动罪”发现，从2010年至今，一共有9490条案例，其中2019年11条，2018年2553条，2017年1990条，2016年1986条，2015年937条，2014年1135条，2013年243条，2012年22条，2011年8条，2010年5条。不难发现，近年来，传销类犯罪整体逐步呈现上升态势。   “传销与直销表面上看有很多的相似之处，很多直销企业在设计分配方式的时候会规避法律上的一些风险。但实际经营中，直销企业却明着一套，暗着一套。”中国品牌研究院食品饮料行业研究员朱丹蓬表示，直销企业普遍存在打擦边球的心态，这也是为什么最后会演变成传销犯罪的原因。   其实权健卷入组织、领导传销罪早有前例，记者在裁判文书网看到，吉林省蛟河市人民法院的一份刑事判决书，2009年2月，被告人戴某某(皇冠经理)经徐某甲介绍加入“权健自然医学发展有限公司人人系统”，并成为徐的下线，几个月后，戴某某向该公司申请成立了“蛟河市权健自然医学中心店”，被该公司任命为店长。在进行传销活动过程中，被告人戴某某直接或间接发展下线会员400余人，并将传销款汇到“天津权健自然医学发展有限公司”，并从公司获得提成款。然而，权健公司在这次事件中并未被追责。   “权健的行为实际上与很多直销企业惯用的做法一样，通过设置经销商，切断层级联系，一则难以认定为传销罪，二则即便认定，也与经销商进行切割。”印波律师表示，实际上，透过现象看本质认清传销的欺骗性，这种切割是难以成功的。经销商存在问题，只要有证据表明两者之间有牵连，就无法免责。   “有直销牌照仅仅是便于开拓直销行业，销售直销商品，其他没有任何阻却犯罪的能力。”印波律师表示。   ​   可逐步放开团队计酬模式   李旭认为，《直销管理条例》和《禁止传销条例》颁布于十多年前，难以适应直销和传销发展过程中的一些新变化，要加强和完善行政立法，提高可操作性。   印波指出，目前直销行业面临的一个重要问题是，几乎所有获牌的直销企业仍然在按照团队计酬制操作，有些通过服务补贴、促销补贴、旅游补贴等变通手段规避对团队计酬的禁限，有些则明目张胆地推行团队计酬模式，其中多数还没有受到惩处，有关部门往往采取默许态度。   “直销相对于传统的厂店营销因中间环节的缩减具有经济性，但与团队计酬式传销相比是十分低效的。”印波认为，“在团队计酬式传销中，个人收益与团队业绩息息相关，势必激发团队负责人帮助下线销售员获得更好的销量和发展新人，帮助企业获得更高的经济效益，因此团队计酬式传销对销售业具有天然的吸引力。”   对此印波建议：“我认为从立法的角度应当双向调整，一方面应当逐步放开多层次团队计酬的违法规制，将其规范化处理，而非直接禁绝;另一方面，应当加大对团队计酬行为的提前规制，例如看其有无退换货机制，有无优质的产品，从价格法上对定价进行引导，严格限制其拨比率(奖金拨付率)。对直销牌照企业应当不断进行年审，看看其有无可能滑向不规范的传销行为。”   胡远江也认为，从现行的两个《条例》来看，“跨区域经营”“超产品范围经营”和“多层次团队计酬”列为违法或违规行为的基础条款，存在一定问题，尤其在法律的普适性和与国际接轨上已经不适应今天的行业发展现状，尤其是不能精准的界定直销违规和传销犯罪，造成了直销企业、监管部门等极度尴尬。   在胡远江看来，直销行业的违规经营和传销犯罪的核心界限在于消费欺诈。如果直销行业的企业存在明显的消费欺诈行为，即用产品和服务作为销售道具来拉动一次性大额度投资的行为，则可以做出属于传销行为的基本判断。而如果直销企业鼓励和推动这种商业模式，则可以作为传销犯罪的重要判断依据;反之，直销企业如果是“以产品为核心”来达成目标顾客的长期消费行为，则可以判断属于正常直销行为。   胡远江建议：国际直销行业可借鉴的经验有两个方面：第一，法律上对于直销和传销基本概念界定的清晰，其中特别是遵循国际通用的直销实践，不把多层次和团队计酬列为构成传销行为的核心要件;同时对于直销和传销行为按照所涉问题的相关法律进行处理，而不是用一部法律解决所有问题;如出现产品问题，则用产品方面的相关法律来应对解决。第二，国际上的绝大多数国家均采取低准入门槛、高违法成本的方式进行管理，既防范行业垄断，又防范管理腐败。