一、智能合约

智能合约是法律人不得不产生兴趣的技术了，因为其中包含了我们最为熟悉的 " 合约 " 一词，并且这个词的含义跟我们法律上的 " 合约 " 并无区别，就是双方达成的合意，在冠以 " 智能 " 的前提下，与我们的传统认知究竟会发生何种区别，又会对合同法这个古老而传统的领域有何影响呢？我们一起来从基本的技术原理开始探讨。

智能合约这个术语至少可以追溯到 1995 年，是由法律学者尼克 · 萨博（Nick Szabo）提出，定义为 " 一个智能合约是一套以数字形式定义的承诺（promises），包括合约参与方可以在上面执行这些承诺的协议 "，尽管概念提出很早，但真正意义上被我们讨论的智能合约是以太坊区块链出现之后才风靡起来的技术，以太坊之前的比特币区块链上并没有智能合约的发挥空间，这是因为比特币区块链的技术特点是其更加像是一个专注于记账的技术，比特币区块中存储的都是记账信息，其更擅长将资金账目的往来记录清楚，但现实生活中我们不但要记账，还要记住账目往来背后的交易内容（也就是合同），这一点就是比特币不太擅长的了，而以太坊区块链正是将后者作为主打的技术特色从而赢得了众多用户，一举成为比特币之后的第二大区块链。

以太坊之所以能够方便的部署智能合约，其中技术环节最大的特点就在于以太坊所记录的信息中比比特币多了一个模块，这个模块就是资金往来所附带的条件，这个条件是支持通过脚本语言编程的形式由开发者自定义的，因此智能合约就可以实现了。

我们可以把这个问题说的更形象一点，就是比特币区块链就有点像是银行的转账记录，里面是一笔一笔的交易信息，但区块链在这个基础上进行了扩容，可以存储动态的转账条件，并且根据条件是否成就来决定是否进行转账操作。

笔者查阅了不少这方面的技术文献，但整体上都不是特别直观，其中最清楚也是最权威的文献当属《以太坊白皮书》中文版，其中给出了以太坊实现智能合约原理的直观说明，我们节选如下：

在以太坊系统中，状态是由被称为 " 账户 "（每个账户由一个 20 字节的地址）的对象和在两个账户之间转移价值和信息的状态转换构成的。以太坊的账户包含四个部分：

随机数，用于确定每笔交易只能被处理一次的计数器

账户目前的以太币余额

账户的合约代码，如果有的话

账户的存储（默认为空）

以太币（Ether）是以太坊内部的主要加密燃料，用于支付交易费用。一般而言，以太坊有两种类型的账户：外部所有的账户（由私钥控制的）和合约账户（由合约代码控制）。外部所有的账户没有代码，人们可以通过创建和签名一笔交易从一个外部账户发送消息。每当合约账户收到一条消息，合约内部的代码就会被激活，允许它对内部存储进行读取和写入，和发送其它消息或者创建合约。

可以看到白皮书中提到的第三个要素就是以太坊账户部署智能合约的位置，在这个位置上开发者可以使用脚本语言自由定义所要执行的操作，以及是否对外发送和接收信息，这就很像我们现实生活中交易双方互相磋商的过程，而这个 " 合约代码 " 就是双方磋商对话的通道以及磋商后的结果。

《白皮书》还写道：" 需要注意的是，在现实中合约代码是用底层以太坊虚拟机（EVM）代码写成的。上面的合约是用我们的高级语言 Serpent 语言写成的，它可以被编译成 EVM 代码 "，这就跟本书介绍的高级语言以及操作系统的原理能够结合起来理解了，不难发现，以太坊区块链本上就是一个分布式部署于所有节点上的虚拟操作系统环境，开发者可以在上面开发出各种不同场景的程序，这些程序运行之后可以得到预设的结果，在交易领域的运行结果就是智能合约，在更多领域运行之后的结果就是 DAPP（Decentralized Application，去中心化应用）。

当然，可以部署智能合约的区块链并不仅仅是以太坊，越来越多的区块链都可以支持，特别是国内的很多私链和联盟链也都支持智能合约的部署，只不过为了确保用户对交易可靠心的信心，不少区块链仍然选择将交易合约上链后 " 锚定 " 到以太坊公链上，至于锚定的原理和目的可以参考本书关于区块链存证部分的讲解。

二、现实应用

我们以最为熟悉的网购场景为例，通常情况下，在网上买东西，是买家先下单，然后将款项付到支付宝，支付宝通知商家发货，买家签收货品后，支付宝将货款转移至商家。

在智能合约的场景下，可以通过脚本语言将下列步骤写成程序发布到区块链：

1、买家将订单信息以及附条件向卖家转账的指令写入脚本发布到区块链；

2、脚本程序等待输入支付条件成就的信息；

2、卖家按照订单发货的同时将货运单号上链并发送给买家的脚本程序，程序接收后根据货运单号跟踪物流进程；

3、买家确认收货，程序自动接收到来自物流的确认收货信息，判断第一步骤中所附的支付条件已经成就，实时向卖家发起转账，交易完成；

4、如果买家发现货品有问题拒收，则物流中的拒收信息被智能合约程序自动捕获到，系统判断转账条件不成就，不发起转账，交易失败（另一种意义上的完成交易）。

这个过程中，除了线下的商品交付环节，其他步骤都不需要人工的干预，由智能合约（程序）自动完成执行。当然，现实中会出现更多复杂的情况，例如七天无理由退货等，但这些都并不妨碍智能合约的部署，事实上只要每一个环节都能像物流环节一样有数字化的反馈，智能合约就可以根据这些反馈数据决定下一步的执行，而随着万物互联的进行，人和一切物的一举一动都被纳入网络的视线中，被数字化的予以记载，这就使得智能合约可以通过捕获这些数据实时跟进合同的履行进展，将履行的过程高度自动化。

当然，这需要一个过程，目前智能合约最适合的场景还是整个履约过程都能够在线完成的交易，例如在线购买数字音乐，免去了线下的交付，合约程序可以直接把数字音乐发到买家指定的系统，整个过程就全自动进行了。

了解了这一点，就不难理解智能合约在未来数字领域大展拳脚的原因了，数字艺术品、数字藏品、NFT 等等都是与智能合约密不可分的，从经济学的角度来讲，智能合约去掉了传统合同交易过程中的各种人为不可控因素，并且将支付等中心化的环节和成本都省去了，整体上大大降低了交易成本，提高了交易效率，是符合经济规律的技术创新。

三、" 万物皆可 NFT" 的法律逻辑

NFT 是一个跟智能合约强相关的新生事物，NFT 最早进入人们的视野是一款叫做加密猫 （CryptoKitties）全球首款区块链游戏，据报道公开市场上售卖的加密猫已经卖出37,956只，卖出了13,391.87个以太坊，总价值6,20,4897.84美元，平均每只虚拟猫售价已经超过 100 多美元，其中成交最贵的一只是 2017 年 12 月 3 日上午，卖出了 114,481.59 美元，价值超75万人民币。

此后，NFT 一路高歌猛进，数字艺术家 Beeple 将一副 NFT 作品在佳士得卖出了 6935 万美元的天价，成为人类历史上第三贵的艺术品；推特首席执行官 Jack Dorsey 的第一条推文 NFT 以 250 万美元被售出；苏富比宣布与 NFT 平台 Nifty Gateway 合作拍卖 NFT 艺术品，加密艺术品行业领军人物 Pak 一系列作品 "The Fungible" 从 1 美元起拍，最终名为 "The Switch" 的 NFT 艺术品落槌价 144.4444 万美元（约合人民币 943 万），名为 "The Pixel" 的 NFT 艺术品落槌价 135.5555 万美元（约合人民币 885 万）。

苏富比在此次拍卖的主页上写着这样的标语：" 崭新的数字艺术集合重新定义了我们对价值的理解。"

国内也迅速跟进，2021 年 5 月中国嘉德首幅上拍 NFT 作品以 66.7 万元成交，作品《牡丹亭 R ê ve 之标目蝶恋花——信息科技穿透了 " 我 "》由青年艺术家宋婷与 Cortex 链上 AI 协作完成，其他多家知名互联网公司也纷纷推出 NFT 相关的产品和服务。

回到技术层面，NFT 脱胎于智能合约，是通过智能合约在区块链上生成的一种非同质化通证（Non-Fungible Token），以此区别于比特币、以太坊等同质化的代币。非同质化指的是每一个 NFT 都是唯一的，不可复制和等价兑换。

我们稍稍深入一点介绍，以太坊提供了一系列的标准接口以便开发者快速铸造各种类型的代币，这些标准中有一个属于 " 异类 "，因为它被用于快速生产非同质化的代币（token），这个标准就是 NFT 所遵循的以太坊 ERC721 和 ERC-1155 代币标准 ( https://eips.ethereum.org/EIPS/eip-721& https://eips.ethereum.org/EIPS/eip-1155），笔者从中看到了关于标准用途的介绍："The following standard allows for the implementation of a standard API for NFTs within smart contracts. This standard provides basic functionality to track and transfer NFTs"，翻译过来表述为：" 以下标准允许在智能合约中为 NFT 实现标准 API。本标准提供了跟踪和传输 NFT 的基本功能 "。

那么 NFT 这种非同质化通证是怎样跟现实中的各种资产一一对应的呢，这就回到了本书中介绍的哈希函数，任何资产都可以作为哈希函数的输入值，经过函数计算后生成一个与资产信息对应的哈希值（数字指纹），而后这个指纹就通过 ERC721 这套接口快速上链，被记载到一个对应的 NFT 中，如此一来，NFT 就打通了链上数字资产和链下资产之间的通道，之所以所 " 万物皆可 NFT"，原理就是任何资产都可以将其作为原始数据借助哈希函数计算出唯一的哈希值，然后再写入 NFT 中被记载和交易。

至此，我们也就不难理解为什么艺术品——特别是数字艺术品最适合作为 NFT 的对象，因为其本身就是数字化的，非常容易进行哈希转换，当然，艺术品本身所需要的交易溯源等也可以借助 NFT 来实现。

四、法律问题

智能合约本身就是代码化实现和履行的合同，实际上即便不通过区块链智能合约，现实生活中也已经存在大量的代码化的合约形式，例如电商交易的订单，就是代码记录的交易，有些平台可以实现买家的极速退款，一旦买家点击触发退款操作，系统自动发起退款指令，这些也已经接近智能合约的自动执行效果了，只不过这些都是在中心化的平台上完成的（电商平台、支付平台等），因此原理上不如区块链更加低成本而已。

所以，智能合约在法律上被接受的空间非常大，我们可以在原有的合同法框架中为其找到通路，即便因为智能合约的履行发生争议，依旧可以借助现有的规定进行解决，其中最大的障碍只不过是法律人能否准确理解代码中的条款而已。

真正的挑战还是在 NFT 层面，因为我国已经明令禁止同质化代币的发行和交易，毕竟比特币、以太坊等同质化代币确实冲击了金融秩序，而 NFT 在技术层面与同质化代币是一脉相承的，很容易引起误解，因此笔者对 NFT 翻译成 " 非同质化代币 " 并不赞同，这种译法更多的是技术层面的翻译，如果在法律层面将其翻译成 " 非同质化通证 " 更加客观，因为其已经脱离了 " 币 " 的属性而是更多承载了 " 权益凭证 " 的价值，笔者认为 NFT 的本质属性应该是 " 由交易双方自定义的权益凭证 "。

在这方面，目前行业里的实践也验证了笔者的思考，我们注意到迷恋猫 CryptoKitties 作为第一个将 NFT 推向主流的项目，其服务协议中的条款对交易权益的范围表述如下：

所有权；限制；授予许可 B. 在您使用该应用程序期间，可以选择购买一个或多个谜恋猫（每个都是 " 已购买的谜恋猫 "）。在您继续遵守本使用条款（包含括不限于此第 4 节中包含的限制）的前提下，Dapper 授予您全球性、非独家、不可转让的免版权费许可，让您可以使用、复制和展示您购买的谜恋猫的外形，仅用于以下目的：（i）用于您个人的非商业用途；（ii）作为允许购买和销售谜恋猫的某个市场的一部分，前提是该市场以加密方式验证每个谜恋猫所有者对其购买的谜恋猫的外形进行展示的权利，以确保只有实际所有者才能展示所述外形；或（iii）作为允许包含、涉及或加入谜恋猫的第三方网站或应用程序的一部分，前提是该网站 / 应用程序以加密方式验证每个谜恋猫所有者对其购买的谜恋猫的外形进行展示的权利，以确保只有实际所有者才能展示所述外形，并且一旦已购买的谜恋猫的所有者离开该网站 / 应用程序，所述外形就不再可见。

可见迷恋猫 NFT 的授权范围主要限定于对外形的非商业化展示，不涉及更多的版权权益。

再看 2021 年 3 月 11 日佳士得拍卖艺术家 Beeple 的 NFT 数字作品 "Everydays: the First 5000 Days" 并以 69,346,250 美元天价成交的案例，其拍卖规则显示：

You acknowledge that your purchase of the lot means you have full ownership rights in the NFT itself, including the right to store, sell and transfer your NFT. Your purchase of the lot does not provide any rights, express or implied, in ( including, without limitation, any copyrights or other intellectual property rights in and to ) the digital asset underlying the NFT other than the right to use, copy, and display the digital asset for your own personal, non-commercial use or in connection with a proposed sale or transfer of the NFT and any other right expressly contained in these Conditions of Sale.

可以发现，对这个 NFT，买家可以存储、销售、或者转送给别人，也可以在非商用的目的下使用、复制、或者显示这个 NFT 背后的数字资产，但并不意味着买家拥有这个数字作品的知识产权，而只是获得一份复制品的使用权和所有权。

更多的例子就不再展示了，这些约定条款都说明 NFT 所代表的权益是由交易双方自行定义的，这也符合 NFT 的本质属性，既然 " 万物皆可 NFT"，理所当然不同的资产所代表的权益以及交易的范围都应该不尽相同，如此才能最大程度的将各种资产投射的 NFT 上进入流转。

除了交易层面的问题之外，目前关于 NFT 最大的法律风险依然是来自于炒作、传销、洗钱等方面，由于 NFT 所代表的价值比较难判断，传统的按照 " 成本 " 定价的逻辑在 NFT 领域恐怕并不适用，例如加密猫到底值多少钱并没有一个明确的成本参照，所以已经有经济学家提出了 " 观念经济学 " 来解释这种定价机制，也就是通过交易各方的 " 观念 " 和 " 共识 " 来确定价格，这种前卫的定价模式也容易被滥用，特别是关联到一些数字艺术品等财产时，很容易被一些不法分子利用进行炒作。

不论如何，将 NFT 污名化或者一刀切的加以禁止都不是正确的做法，毕竟其能够对应有价值的资产，与一般意义上的代币有实质性区别，运用得当可以给社会创造巨大价值，特别是元宇宙作为既 PC、移动互联网之后的第三次互联网浪潮正在兴起，NFT 是元宇宙中必不可少的经济媒介，法律层面有必要对这种创新加以认可和肯定，如此才能从规则层面助推技术创新，正如著名学者施展曾提出过的一个重要观点：" 从历史上看来，违背技术逻辑的政策从来都没有成功的 "。

张延来

浙江垦丁律师事务所 创始人 主任律师 专利代理人

「网络法学社」及「网络法实务圈」创始人

中国政法大学实务导师

浙江省反垄断专家指导委员会委员

杭州仲裁委员会仲裁员

执业以来完全专注于互联网法律实务工作，担任数十家头部网络公司常年法律顾问，并代理群控第一案、微信小程序第一案、智能手机刷机第一案、5G 云游戏第一案、人脸识别第一案等多个标杆涉网诉讼案件，代理的案例分别入选 " 最高院十大知产典型案件 "、" 最高院五十大知产典型案件 "、" 中国最具研究价值知识产权案件 "、"中国十大宪法事例 " 等。

深度参与中国《电子商务法》、工商总局《网络交易管理办法》、杭州市《网络交易管理办法》的立法工作。个人专著《法眼电商》、《网络法战地笔记》已由法律出版社出版。